Covid-19 et pertes d’exploitation : l’acte I de l’ordonnance du 22 mai 2020.

Publié le 1 Juin, 2020

Dès la mise à l’arrêt forcé de nombreuses entreprises recevant du public pour limiter l’expansion de la pandémie de Covid-19, la notion de perte d’exploitation a rapidement été évoquée.

Se voir indemniser pour les mois d’activité sans chiffre d’affaires apparaissait comme une lueur d’espoir pour nombre de commerçants, notamment les restaurateurs qui subissent de plein fouet les conséquences de l’interdiction d’accueillir du public dans leurs restaurants.

Les assureurs ont largement communiqué sur la question en indiquant que le risque épidémique – pandémique – était compris comme une exclusion de la couverture des pertes d’exploitation.

Les assurés ne pouvaient que désespérément relire leurs polices d’assurance et constater l’absence de couverture au titre des pertes d’exploitation en raison de la survenance d’une épidémie.

Mais alors que le débat semblait clos, une ordonnance du 22 mai 2020 du Président du Tribunal de commerce de Paris est venue alimenter le feu des critiques à l’égard des assureurs en accordant à un restaurateur une provision sur le fondement de l’indemnité pour pertes d’exploitation.

Le refus d’indemniser la perte d’exploitation contré par un référé.

L’espoir des restaurateurs renaitrait donc de cette assignation en référé du fameux restaurateur parisien Stéphane Manigold déposée sur le bureau du Président du Tribunal de commerce de Paris le 29 avril 2020.

L’objectif était d’obtenir pour l’un de ses restaurants « Le Bistrot d’à côté Flaubert » exploité par sa société SAS MAISON ROSTANG le versement en urgence d’une provision sur le fondement de l’indemnité des pertes d’exploitation résultant de l’interdiction d’ouvrir au public en lien avec la pandémie de Covid-19.

C’est la compagnie d’assurance AXA, ayant rejeté la demande d’indemnisation, qui a été visée par cette action.

Rappelons que la clé du droit de l’assurance systématiquement mise en avant par chaque assureur lors de chaque déclaration de sinistre : ce qui compte c’est le contrat et l’aléa dans la réalisation du risque qu’il couvre, pas de place pour des considérations morales ou de solidarité.

Ce discours s’est pourtant retourné contre l’assureur dans cette affaire SAS MAISON ROSTANG contre AXA France IARD.

En effet, « Le Bistrot d’à côté Flaubert » est assuré pour les pertes d’exploitation selon les termes d’une intercalaire dite « SATEC » qui mentionne la fermeture administrative comme une extension de la perte d’exploitation sans indiquer l’exclusion en raison d’un risque pandémique.

Fort de ce contexte contractuel, l’assuré n’a pas hésité à saisir en référé d’heure à heure le Président du Tribunal de commerce de Paris.

Bon à savoir

Le référé est une procédure qui permet de saisir rapidement un juge pour trouver une issue -provisoire- à un litige. Pour se prononcer le juge doit vérifier l’urgence de la situation et qu’il n’y ait pas de contestations sérieuses, il est le « juge de l’évidence ».

En réponse, AXA a développé de nombreux arguments pour contrer l’attaque de son assuré.

Selon l’assureur il n’était pas démontré d’urgence nécessaire à une action en référé et que l’interprétation de la police d’assurance suffisait à démontrer l’existence de contestations sérieuses sur les prétentions de la SAS MAISON ROSTANG.

Pour tenter de convaincre le juge qu’un débat au fond était nécessaire pour interpréter la police d’assurance et donc faire rejeter la demande de l’assuré, AXA a développé l’argument de l’impossibilité d’assurer la pandémie de coronavirus.

L’argumentation en défense a poursuivi en indiquant que la fermeture du restaurant en question résultait de la seule décision volontaire et non contrainte de son dirigeant, le restaurateur ayant décidé de lui-même d’arrêter totalement son activité suivant l’interdiction d’accueillir du public alors qu’il aurait pu la continuer par de la vente à emporter ou de la livraison.

Le Président du Tribunal de commerce de Paris a rejeté très fermement la position d’AXA. 

Seul compte le contrat, rien que le contrat mais tout le contrat d’assurance !

De manière assez exceptionnelle en la matière des référés, l’ordonnance rendue est très fournies en explication. 

Il a été d’abord retenu concernant l’urgence que l’assuré « démontre, attestation de son expert-comptable à l’appui, que sa situation financière est gravement obérée et se traduit à date par un déficit de trésorerie de 201 413 € qui s’aggravera au 29 mai de 49 903 €, montant de l’avance d’indemnité d’activité partielle pour la totalité des équipes des deux établissements composant la Société ».

Ensuite, le débat sur le caractère inassurable du risque pandémique tant au plan économique que juridique est balayé par le Président du Tribunal de commerce de Paris qui indique n’être concerné que par l’application des conditions générales, des conditions particulières et de l’intercalaire SATEC et non par un débat « intéressant » mais qui n’a pas lieu d’être en l’état.

Sur ce point, et au risque de s’avancer sur un débat de fond le juge renvoi sèchement AXA dans les cordes : la compagnie d’assurance qui « ne s’appuie sur aucune disposition légale d’ordre public mentionnant le caractère inassurable d’une conséquence d’une pandémie, il incombait donc à AXA d’exclure conventionnellement ce risque ».

Le risque pandémique n’ayant pas été exclu dans le contrat d’assurance, il n’est pas question de donner raison à AXA dont l’allégation est même qualifiée de « fantaisiste ». 

Le reste des contestations d’AXA sont également écartées comme étant non-sérieuses.

En définitive le tribunal a ordonné le versement d’une provision de 45 000 € assorti d’une astreinte de 1 000 € par jour à compter de la signification l’ordonnance.

Victoire proclamée chez le(s) restaurateur(s) !

Mais l’ordonnance est déjà frappée d’appel et AXA entend bien poursuivre la bataille judiciaire notamment au fond pour ne pas être condamnée à indemniser la perte d’exploitation qui serait calculée par l’expert judiciaire désigné.

Le calcul de l’indemnité de la perte d’exploitation.

Si le sinistre de la perte d’exploitation doit être couvert par l’assurance c’est la méthode indemnitaire qui sera appliquée. Le principe de cette méthode est de replacer l’entreprise dans la situation financière qui aurait été la sienne en l’absence de l’évènement dommageable et de l’interruption d’activité.  Concrètement le calcul de l’indemnité de perte d’exploitation est réalisé par la comparaison entre la situation réelle de l’entreprise et la situation qui aurait pu être légitimement espérée selon les données comptables historiques.  La comparaison permettra de déterminer le montant de l’indemnité qui compensera les pertes subies, gains manqués et pertes de chance jusqu’à un retour à la normale.  

L’espoir d’être indemnisé au titre des pertes d’exploitation renaîtrait donc pour certains. 

D’autres n’y voit qu’une victoire à la Pyrrhus pour le(s) restaurateur(s).

Dans tous les cas, il faut se garder de céder à l’émotion de cette décision rendue dans un contexte si particulier et qui ne porte que sur l’intercalaire SATEC qui semble ouvrir la voie d’une garantie des pertes d’exploitation.

Et c’est là qu’il faut comprendre pourquoi crier victoire est prématuré.

Au-delà de l’interprétation même de l’intercalaire SATEC qui dans un débat au fond pourrait donner raison à AXA, il ne faut pas perdre de vue que la grande majorité des polices d’assurances des restaurateurs comprennent l’exclusion du risque pandémique en matière de pertes d’exploitation.

Toutes les polices d’assurance n’étant pas rédigées de la même manière il faut se plonger dans une lecture précise et experte de chacune d’elle pour relever s’il y a matière à interprétation et donc opportunité à engager un procès.

Retenons que de nombreux obstacles se présenteront au restaurateur qui veut être indemnisé selon la couverture des pertes d’exploitation.

Dans la situation d’un restaurateur qui subit la fermeture de son restaurant il faut déjà qu’une garantie au titre des pertes d’exploitation ait été souscrite et qu’elle s’applique pour les dommages immatériels.

De nature contractuelle, la couverture des pertes d’exploitation n’est pas nécessairement prévue, et si c’est le cas une exclusion en raison d’une épidémie – pandémie – est sûrement prévue. Il faudra se battre sur l’étendue de cette exclusion laquelle peut être potentiellement ambiguë.

Ce qui est sûr c’est que tout n’est pas gagné d’avance et que tout reste à démontrer.

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