N’était pas valable la convention de trésorerie qui stipulait un intérêt à 0%.

Le Conseil d’État, le 20 septembre 2022 (n° 461639 et 461642) a nuancé cette affirmation. Il y a lieu désormais de suivre les conventions de trésorerie dans le temps. L’adaptation des taux d’intérêt pratiqués est à surveiller tout le long des opérations. Surtout, c’est l’intérêt des filiales qu’il faut préserver pour éviter la qualification d’un acte anormal de gestion.

Un taux d’intérêt à 0% n’équivaut pas automatiquement à un acte anormal de gestion

Les avances de trésorerie sont à rémunérer normalement. C’est-à-dire que chaque société qui participe à une convention de trésorerie doit trouver un avantage dans l’opération.

À défaut, l’administration fiscale qualifiera l’opération d’acte anormal de gestion.

Une règle importante : l’intérêt doit au moins être égal à celui qui aurait pu être trouvé chez un établissement financier.

Dans l’affaire jugée, il était question de sommes prêtées sans rémunération. La raison : une rémunération des sommes avancées était fixée par référence au taux des prêts interbancaires.

Son évolution était donc indépendante de la volonté des parties. Néanmoins, en 2012, la formule de calcul prévue par la convention aurait conduit à appliquer un taux d’intérêt négatif. Dès lors les parties ont fixé ce taux à 0% pour éviter de porter préjudice à l’entreprise prêteuse.

Mais ce taux à 0% n’est pas l’unique indice pour qualifier un acte anormal de gestion. La question est la suivante : la convention de trésorerie reste-t-elle normale même si le taux d’intérêt n’est plus rémunérateur ?

L’intérêt d’une filiale peut se trouver en dehors d’un taux intérêt positif sur la trésorerie placée

Rappelons d’abord l’objet même de ces conventions de trésorerie.

Dans un groupe, il est fréquent que certaines filiales aient besoin de financement. Elles peuvent donc bénéficier des excédents de trésorerie d’autres sociétés du même groupe. Le plus souvent, c’est une holding qui centralise les excédents de trésoreries. La holding collecte puis redistribue ou place la trésorerie disponible.

Bon à savoir : la notion de « groupe » est juridiquement reconnue sans pour autant y reconnaître une entité à part entière des sociétés qui la composent.

Cette gestion des trésoreries doit nécessairement se faire par la conclusion d’une convention de trésorerie ou convention dite « d’omnium ».

C’est normalement aux établissements financiers que revient le monopole de ces opérations. Toutefois, l’article L 511-7 I, 3 du Code monétaire et financier les autorise. Une entreprise peut « procéder à̀ des opérations de trésorerie avec des sociétés ayant avec elle, directement ou indirectement, des liens de capital conférant à l’une des entreprises liées un pouvoir de contrôle effectif sur les autres ».

Au-delà de ces injonctions légales, il faut que :

• L’objet de la société centralisatrice autorise de tels opérations ;
• Et, respecter l’intérêt de la société emprunteuse.

C’est d’ailleurs ce dernier élément qui devient fondamental dans la qualification d’acte anormal ou normal de gestion. La centralisation de la trésorerie d’une société emprunteuse doit être conforme à l’intérêt de la société emprunteuse.

Bon à savoir : sur le plan pénal, les avances de trésorerie consenties par une société́ à une autre société́ du même groupe ne constituent pas un abus de biens sociaux lorsque les conditions suivantes sont réunies :

1. Les deux sociétés appartiennent au même groupe, ce qui suppose l’existence de liens structurels entre les sociétés membres du groupe et la mise en œuvre d’une stratégie commune en vue de la réalisation d’un objectif commun ;

2. L’opération est dictée par un intérêt économique, social ou financier commun, apprécié au regard d’une politique élaborée pour l’ensemble du groupe ;

3. Le concours financier ne doit pas être dépourvu de contrepartie ou rompre l’équilibre entre les engagements respectifs des diverses sociétés concernées ni excéder les possibilités financières de celle qui en supporte la charge.

C’est ce que le Conseil d’État a d’ailleurs reproché à la Cour administrative d’appel de ne pas avoir fait :

«  Pour juger que la société SAP France avait consenti à la société SAP AG une libéralité en renonçant, au titre des années 2012 et 2013, à percevoir une rémunération en contrepartie du dépôt de ses excédents de trésorerie auprès de cette dernière, la cour administrative d’appel s’est fondée sur la circonstance que cette rémunération nulle était sans rapport avec celle à laquelle la société aurait pu prétendre si elle avait placé à cette date ses excédents de trésorerie auprès d’un établissement financier, sans que cette absence de rémunération trouve sa contrepartie dans la possibilité de financer des besoins de trésorerie, lesquels étaient inexistants au titre des années en cause. »

Le critère de l’intérêt de la filiale plus que celui de l’intérêt strictement financier

Le Conseil d’État considère que le taux d’intérêt nul serait sans rapport avec ceux pratiqués à l’époque par les établissements financiers. La Cour administrative d’appel aurait dû rechercher quelles étaient les obligations qui découlaient des termes de la convention.

La Cour administrative de renvoi recherchera si un acte anormal de gestion a été commis par :

1. La conclusion de la convention de trésorerie ;
2. L’absence de dénonciation de celle-ci ;
3. Ou l’absence de renégociation de ses termes au vu du contexte.

En effet, il faut se rappeler que les relations entre les sociétés d’un même groupe restent analysées strictement : ce sont les relations commerciales conclues à des contions normales qui restent la référence.

Comme l’a précisé le rapporteur public dans cette affaire, il peut sembler curieux qu’une société puisse placer des dizaines de millions d’euros d’excédents de trésorerie alors qu’elle sait que cela ne lui « rapportait pas un centime ».

Cependant, il faut objecter à ce commentaire et en faveur des sociétés du groupe que le placement de liquidité même non rémunéré en tant que telle reste un outil d’investissement.

C’est là peut être le point le plus important dans cette affaire : l’analyse doit-elle se faire par rapport aux sociétés prises individuellement ou est-il plus cohérent d’adopter l’intérêt du groupe pour justifier de tels flux de trésorerie en de telles circonstances ?

En tout état de cause, ce sont des avocats fiscalistes qui doivent rédiger et suivre ces conventions de trésorerie. Pour utiliser au maximum le formidable outil d’investissement qu’est la holding (lire notre article : De l’intérêt de la holding…), la rédaction des conventions de trésorerie et leur adaptation en fonction du contexte économique reste un travail d’expert.

La surveillance de la doctrine fiscale et des jurisprudences administratives permet d’être cohérent et juste dans le montage des opérations de transferts de flux financiers entre société d’un même groupe.