Pacte Dutreil : la méthode du faisceau d’indices pour qualifier l’activité

Le Pacte Dutreil se voit une nouvelle fois appliquer la méthode du faisceau d’indices.

C’est au tour de la Cour de cassation d’en faire l’application. Cette fois, c’est le critère de l’activité qui est travaillé (Cass. civ 25 janvier 2023 n°20-23.137).

Le refus d’une appréciation simplement objective

C’est dans un cadre successoral qu’il était question de l’application du Pacte Dutreil.

En effet, un contribuable a hérité d’un ensemble d’actions provenant d’une société dont l’activité était mixte. D’une part, une galerie d’art et, d’autre part, la location d’immeubles.

Dès lors, les droits de mutation à titre gratuit ont été réduit de 75% selon l’article 787 B du CGI.

Dans le cadre de son contrôle fiscal, l’administration a contesté l’application de ce régime de faveur. Assurément, elle a considéré que la société a exercé une activité civile en raison de :

  • la part de chiffre d’affaires généré par l’activité de location immobilière;
  • et, la proportion des actifs immobiliers dans la société.

La Cour d’appel donne raison à l’administration. La combinaison de la part du chiffre d’affaires générée par l’activité de location immobilière avec la proportion des actifs réévalués affectée à cette activité (pour aller plus loin sur la qualification des SCI marchands de bien) empêche l’application de l’article 787 B du CGI.

C’est là relire la doctrine fiscale qui faisait application du ratio de 50% pour exercer son contrôle.

Extrait du BOFIP : « à titre de règle pratique, il est admis qu’une société exerce une activité industrielle, commerciale, artisanale, agricole ou libérale de façon prépondérante lorsque le chiffre d’affaires procuré par cette activité représente au moins 50% du montant de son chiffre d’affaires total et que la valeur vénale de l’actif brut immobilisé et circulant affecté à cette activité représente au moins 50% de la valeur vénale de son actif brut total« .

Dans son arrêt du 25 janvier 2023, la Cour de cassation casse et annule l’arrêt d’appel. L’appréciation purement objective est écartée.

L’activité exercée à titre prépondérant et non pas à titre exclusif

Pour le bénéfice du Pacte Dutreil il convient de vérifier d’abord si la société exerce une activité :

  • Industrielle,
  • Commerciale,
  • Artisanale,
  • Agricole,
  • Ou, libérale.

Donc, les sociétés qui exercent une activité civile sont exclues.

Qu’en est-il des sociétés ayant une activité mixte ?

La Cour confirme qu’il n’y a pas lieu que l’activité soit exclusivement une des activités éligibles. Le régime de faveur issu du Pacte Dutreil peut s’appliquer aux titres de sociétés ayant pour partie une activité civile. Pourvu que l’activité principale soit une des activités éligibles.

C’est là faire place au critère de la prépondérance d’activité.

Bon à savoir : le « Pacte Dutreil » suppose le respect de conditions strictes. Il comporte deux engagements de conservation de titres : un engagement collectif entre associés de conservation d’au moins deux ans et un engagement individuel des donataires de conservation d’au moins quatre ans. L’engagement collectif de conservation d’au moins deux ans est conclu entre associés et doit porter sur au moins 17% des droits financiers et 34% des droits de vote attachés aux titres émis par la société (taux applicables aux société non cotées). Outre cet engagement de conservation, le donataire doit exercer des fonctions de direction notamment dans le cadre d’un mandat social (dans une société soumise à l’impôt sur les sociétés), le cas échéant pendant la durée de l’engagement collectif, et à tout le moins pendant les trois années qui suivent la transmission.

Le faisceau d’indices pour apprécier la prépondérance d’activité

La Cour de cassation relève que la cour d’appel aurait du examiner, en sus de la part du chiffre d’affaires et de la proportion réévaluée des actifs, les indices fondés sur la nature de l’activité de la société et les conditions de son exercice, invoqués par le requérant.

C’est donc la méthode du faisceau d’indices qui est rappelée. Le Conseil d’Etat, en les mêmes termes avait retenu la même motivation dans sa décision du 23 janvier 2020 (n°435562).

Ainsi, le caractère prépondérant de l’activité doit être déterminé aussi d’après la nature de l’activité et les conditions de son exercice.

Néanmoins, cette méthode du faisceau d’indices est de nature à créer de l’incertitude. En droit, si existe de l’incertitude, existe l’insécurité juridique. Les critères d’appréciation de la prépondérance d’activité varient intrinsèquement d’une société à l’autre selon la nature de l’activité et les conditions d’exercice.

Le temps passé sur un projet commercial qui ne réalise pas de chiffre d’affaires en l’état doit-il être pris en compte pour caractériser la prépondérance d’une activité civile ou commerciale ? Les moyens humains et matériels alloués à une activité éligible le sont-ils d’autant ?

Autant de questions qui se poseront aux avocats fiscalistes et aux magistrats saisis.

Malgré toutes les incertitudes qui peuvent être créées par l’application de la méthode du faisceau d’indices, il faut se garder d’être alarmiste. En effet, nous avons déjà pu constater que la méthode du faisceau d’indices a pu être précisée. Cela a été le cas pour la qualification de holding animatrice où la cour d’appel de Paris a délivré une grille d’analyse de la prépondérance de l’animation. Il faudra donc être vigilant aux prochaines décisions qui permettront de poursuivre l’affinement de ces critères d’appréciation.

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